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法治论苑|廖永安:从边缘到前排,中国调解学体系之构建
来源:海上法学院     发布日期:2023-08-25     查看次数:
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作者简介  

廖永安,薰衣草秘密研究法学院教授、博导,中国民事诉讼法学研究会副会长。


马克思曾言:“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反,法律应该以社会为基础。”社会大变革的时代,一定是法学学科迎来大发展的时代。当前,我国已经进入中国特色社会主义新时代,法学研究必然要回应并服务于中国特色社会主义法治体系与法治国家建设的总目标,以解决法治领域突出问题为着力点,探索中国特色社会主义法治道路。

  党的十八届四中全会提出“健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善多元化纠纷解决机制”;党的十九届四中全会更是从国家治理能力和治理体系现代化的高度提出,要坚持和发展新时代“枫桥经验”,完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系,完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制。这就决定了中国特色社会主义法治道路不是诉讼中心主义,而是坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,诉讼与非诉讼解纷机制有机衔接、相互协调的系统治理、综合治理、源头治理。


       

调解制度在法学研究中

尚处于边缘位置

虽然被誉为“东方之花”的调解制度在我国有着可追溯至西周的悠久历史,是中华法系屹立于世界五大法系的重要标志之一,但我国调解制度在法学研究中却一直处于边缘位置,调解发展主要依靠“摸着石头过河”的经验主义和“大调解”的运动式发展,尽管形成了类似“枫桥经验”这样的制度优势,但缺乏学术性、系统性、专门性的提炼,使得既有调解研究具有粗放式、应景式的特点,严重滞后于新时代中国特色社会主义法治建设的伟大实践。

  首先,主流法学研究唱衰调解价值,贬抑调解文化,由此酿成今日“强诉讼,弱调解”的法学研究话语格局。主流法学研究以诉讼为中心展开,把西方诉讼中心主义的法治模式作为不言自明的预设前提和参照样本,由此形成了把所有矛盾纠纷都抽象为权利冲突,并导向必分对错、非黑即白的“零和博弈”局面。在这种话语体系之下,调解将被贬斥为让权利人让渡权利的“权利打折”“和稀泥”“二流正义”。而事实上,由西方非政府组织主导、衡量一国法治指数的“世界正义工程”(the World Justice Project)已经从忽视调解制度在正义体系中的位置,逐渐承认中国式调解的正当性,并将其纳入“非正式正义”体系(informal justice),作为评价法治水平的重要指数。

  其次,习近平总书记指出:“在解读中国实践、构建中国理论上,我们应该最有发言权,但实际上我国哲学社会科学在国际上的声音还比较小,还处于有理说不出、说了传不开的境地。”我国调解制度的话语体系目前就处于这种境地。西方调解在20世纪80年代ADR运动浪潮中的兴起,使得我国学者对调解价值的认识严重依赖于西方学术话语体系,并将其嫁接于西方ADR学术话语体系之下寻求正当性,而我国调解研究在法治现代化过程中则缺乏系统性、自洽性、本土性的调解话语体系,由此导致我国调解学术话语权流失。

  再次,我国传统法学教育几乎全是以诉讼法律、以法教义学为中心,国内大多数法学院都未开设系统化、专业化的调解学课程,忽视对学生进行调解学方面的知识与技能的教育。相比之下,在“调解后发型”西方法治发达国家,很多大学的法学院都开设了谈判与调解等ADR课程。正如已故学者蔡彦敏教授在十几年前所提醒的:局限于传统法学教育体系的法科学生不太可能具有通过调解帮助当事人解决纠纷的意识和能力,过于强调诉讼而漠视调解,只会鼓励律师专注于传统诉讼业务领域而忽略非诉机制的运用,这实际上也是目前我国律师调解制度成效不彰的原因之一,并导致更多纠纷涌向法院,使法院陷入拥挤不堪的超负荷运行困境中,造成正式司法质量的下降。

  在全球化日益深入的今天,各国立法、司法、法治文化之间千差万别,仅靠诉讼途径难以满足国际交往与合作中互利共赢的解纷需求,特别是2020年9月12日《新加坡调解公约》的正式生效,标志着“调解全球化”的新纪元已然到来,如果不加强调解法律人才的培育,我国将在跨国民商事争端解决中处于不利地位,尤其是在我国“一带一路”建设中,亟需培育国际商事调解人才为跨国争端解决提供高效优质的法律服务保障机制。

  任何纠纷解决机制的设计都必须以人民利益为中心。如果法律人只醉心于设计一套复杂精巧的诉讼制度,然后以“像法律人一样思考”之名在普通民众面前树立起高高在上的专业栅栏,人们就无法真正接近正义。因此,法律人认知态度的转变是调解健康发展的重要因素。


       

构建中国特色调解学“三大体系”的

基本作业

要解决调解学在法学学科中“失语”、法学教材中“失踪”、法学论坛上“失声”的问题,需从学科体系、学术体系和话语体系三个方面着手:

  首先,学科体系建设是构建中国特色调解学的基本依托。2020年11月,教育部发布了《新文科建设宣言》。“新文科”建设目的就是要自觉避免全盘照搬西方的学科体系,建设具有中国特色的学科体系。改革开放以来,我国仿照西方构建了以部门法为依托的法学学科体系,但各大学法学院开设十四门法学核心课程并未为调解学留下独立空间。构建调解学学科体系的关键之处在于:一方面要在以诉讼话语为中心的传统法学之外发展出一套调解学的范畴体系,形成一套完整的理论体系,把调解学作为“新文科”建设的重要内容,加强对调解学重要概念、基本范畴的研究,筑牢调解学学科体系建设的基石,在此基础上开发体系化的调解教材和调解课程,加强调解理论与实务的培训,培养适应新时代纠纷预防化解要求的应用型复合型文科人才。另一方面要加强调解学与其他人文社会科学学科的交叉与融合研究。调解本质上是一门人际沟通艺术,调解学的学科体系建设不能囿于传统民法、诉讼法等法学学科的理论供养,还需要将社会学、心理学、经济学、人类学、管理学等领域的研究成果广泛运用于调解领域。此外,调解学是一门实践性很强的学科,应当加强高校与法治实践部门的合作,建立培养调解法律人才的协同机制。

  其次,学术体系是构建中国特色调解学的核心内容。构建调解学学术体系的重要路径就是要摆脱传统法学学术体系束缚,深入挖掘调解与诉讼在基本原理方面存在的根本差异。传统法学学术以权利义务作为法律关系的基础概念而展开,以请求权基础作为“为权利而斗争”的依据评价调解价值具有明显的局限性。调解学以化解矛盾纠纷为研究对象,人际间矛盾纠纷错综复杂,并非权利义务冲突所能涵盖,例如面子利益、情感诉求等法律之外的系争利益就无法通过权利路径来获得真正救济,因此,将诉讼语境中的权利义务置换为调解语境中的利益与负担或责任等概念,以更全面的眼光审视纠纷解决,更有利于把握调解的本质思维原理。笔者在多个场合指出,诉讼的核心逻辑围绕利益对抗体、静态利益观、切片式思维、向后看思维展开,调解的核心逻辑围绕利益共同体、动态利益观、综合性思维、向前看思维展开。调解学的学术体系应当立足于调解制度的特点与规律,围绕调解范畴论、调解本质论、调解价值论、调解依据论、调解程序论、调解技术论、调解文化论、调解职业论构筑调解学学术体系的“四梁八柱”。

  再次,话语体系是构建中国特色调解学的传播纽带。成熟的话语体系是学科体系和学术体系获得自主性的显著标志,直接体现我国调解学的研究水平。与学科体系和学术体系相比,调解学的话语体系构建难度更大,因为构建调解学话语体系的关键在于形成具有话语影响力和说服力的思想体系。我国近代以来所开启的法律现代化路径主要是法律移植,法学研究也主要以引进西方法治话语为主。构建中国特色调解学的话语体系亟需从儒家传统文化的继承性与社会核心价值观的时代性中深入挖掘文化精华,培育调解的文化自信;讲好“马锡五审判方式”“枫桥经验”等调解的“中国故事”,切实把我国“横到边”与“纵到底”的多元调解体系在社会矛盾化解中的制度优势和治理效能转化为话语优势,树立调解的制度自信;与西方法律形式主义坚持非此即彼、非黑即白的二元逻辑形成比照,从中国调解坚持既此且彼、追求和谐圆融、强调德法并举、情理法统一的多元逻辑支撑中寻求理论自信;立足党政主导、国家与社会良性互动与合作的“综合治理”经验,坚定中国特色调解制度的道路自信。


(原文刊登于《上海法治报》2023年8月25日B6版“法治论苑”



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